天銀律師事務孫延生 合伙人 律師

　　二零零六年八月八日商務部等六部委以“2006年第10號令”聯合公布了《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱10號令）?？v觀10號令全文，可以看出我國政府對外資并購境內企業和中國企業走向境外資本證券市場兩方面均表達了強烈的支持力度和法制規制要求，應當說是一部立法水平很高和操作程序嚴謹有序的規范性文件，也充分體現了高超的立法技術和法律邏輯水準。
　　鑒于10號令具有很強的法律性和實務操作性，對于廣大的企業來講很需要從法律和實務操作兩個層面進行準確具體的解讀，現結合律師實務經驗和我們對10號令的理解對10號令解讀如下：

一、10號令的立法價值取向
　　總體來講，10號令是一部具有很強規制和促進作用的規范性文件，對外資并購和中國企業境外上市確立了比較全面并且易于操作的制度和審批程序，具有有效規制和積極支持雙重功效，將相關職能部門的工作緊密聯結在一起，形成審批報備的系統工程，將實體內容與工作流程有機的結合，不僅提高了政府的效率和行政執法質量，而且還將外資并購和中國企業境外上市工作納入了更加規范有序的軌道運行，明確了各職能部門的審批職責，擴大了政府工作的透明度，減少了企業在審批環節中的“非正常”支出，有效杜絕了某些方面存在的“尋租”現象。
另一方面，10號令還采用了更為客觀務實的立法態度，既遵從了國際慣例又充分體現了中國企業的切身利益要求，同時對中介機構和上市地選擇以及國家經濟安全等諸多方面都給予了充分注意和規制，是一部立法價值取向積極，有利于國際經濟合作和促進中國企業走向世界的“準法律”。

二、10號令的適用范圍和例外情況
　?。ㄒ唬?0號令適用范圍
　　根據第二條之規定，10號令適用范圍僅限于如下情形的股權并購和資產并購：
　　1、股權并購情形：（1）指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下簡稱“境內公司”）股東的股權；（2）指外國投資者認購境內公司增資使該境內公司變更設立為外商投資企業。
　　2、資產并購情形：（1）外國投資者先在中國境內設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產；（２）外國投資者協議購買境內企業資產并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。
　　（二）例外情況
　　不屬于上述（一）范圍內的行為屬于１０號令適用范圍的例外情況，主要有如下六種情形：
　　1、外國投資者購買境內已設立的外商投資企業股東的股權或認購境內外商投資企業增資的，適用于現行外商投資企業法律、行政法路和外商投資企業投資者股權變更的有關規定，其中沒有規定的，再參照10號令規定辦理；
　　2、外國投資者通過其在中國設立的外商投資企業合并或收購境內企業的，適用關于外商投資企業合并與分立的相關規定和關于外商投資企業境內投資的相關規定，其中沒有規定的，再參照10號令規定辦理；
　　3、外國投資者并購境內有限責任公司并將其改制為股份有限公司的，或者境內公司為股份有限公司的，適用關于設立外商股份有限公司的相關規定，其中沒有規定的，再適用10號令規定辦理；
　　4、中國境內企業已完成境內、外重組并且已進入境外上市申報程序的，適用當時的有關規定，應無須再回頭適用10號令；。
　　5、在中國境內的外商投資企業其境外股東公司及其關聯公司依照境外上市地的法律操作上市事項的，應無需再回頭適用10號令；
　　6、其他不屬于10號令第二條規定范圍內的情形。

三、并購方式、要求及涉及的政府職能部門
　　1、并購方式
　　10號令規定了股權并購和資產并購兩種并購方式，其中股權并購又包括以貨幣現金購買境內公司股東股權或認購境內公司增資股權，或以境外特殊目的公司股東股權或特殊目的公司以其增發的股份購買境內公司股東股權或認購境內公司增資股權等不同情形下的不同股權并購方式；而資產并購僅允許以貨幣現金購買境內公司資產而排除以股權作為支付對價購買境內公司資產情形。
　　2、并購要求
　　外國投資者并購境內企業應符合如下基本要求：
　?。?）遵守中國的法律、行政法規和規章；
　?。?）遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則；
　?。?）不得造成過度集中、排除或限制競爭；
　　（4）不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益；
　?。?）不得導致國有資產流失；
　　（6）應符合中國法律、行政法規和規章對投資者資格的要求；
　?。?）應符合中國法律、行政法規和規章對涉及的產業、土地、環保等方面的政策要求；
　　（8）依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的企業并購不得導致外國投資者持有企業全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被并購后，仍應由中方在企業中居控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資不得并購從事該產業的企業；
　　（9）被并購境內企業原有所投資企業的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求；對不符合要求的，應先進行調整；
　?。?0）根據需要增加規定的其他要求。
　　3、涉及的政府職能部門
　　10號令的規定和實施涉及到六個政府職能部門，根據職能和需要列示如下：
　?。?）審批機關：中華人民共和國商務部或省級商務主管部門，明確規定對特殊目的公司并購和涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的并購事項，一律報商務部審批，省級商務主管部門無權審批。
　?。?）登記機關：中華人民共和國國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行政管理局。
　　（3）外匯管理機關：中華人民共和國國家外匯管理局或其分支機構。
　?。?）國有資產管理機關：國務院國有資產監督管理委員會或省級國有資產管理部門，當外國投資者并購境內企業涉及到企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應報有權審批的國有資產管理機關審批。
　?。?）國務院證券監督管理機構：中國證券監督管理委員會。如果被并購企業為境內上市公司和特殊目的公司擬進行境外上市交易的，應經國務院證券監督管理機構審核和批準。
　?。?）稅務登記機關：國家稅務總局及地方各級稅務機關，在完成外資并購后境內公司或其股東憑商務部和登記管理機關頒發的無加注批準證書和營業執照，到相應的稅務機關辦理稅務變更登記。

四、重新認識外商投資企業的本質內涵，區別對待
　　10號令明確規定了包含特殊目的公司在內的境內公司、企業或自然人以其在境內合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇。該類企業與外國投資者在并購所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25%的企業一樣，不再享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債有關規定辦理。同時，審批機關、登記機關和外匯管理機關分別不同情形頒發不同加注內容的批準證書、營業執照和外匯登記證。
　　這里有一個問題值得進一步研究，即特殊目的公司不享受外商投資企業待遇的適用范圍有多大，是否在稅收優惠之外還有其他延伸；另一方面，對這類企業的適用國民待遇除了舉借外債外，能否也延伸涉及到企業資質、業務范圍、勞動用工及公司組織形式（如中外合作企業類型）等方面，此類企業的上述內容是否也要進行相應調整；這個問題在實務操作中也是一個不能繞過的環節。

五、強化國家干預能力
　　10號令對外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，一律由商務部審批，取消地方的審批權限；如果當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。

六、強化債權債務承繼保護
　　10號令強化了債權人保護措施，主要有如下兩方面：
　　1、債權債務法律承繼義務因并購方式不同而不同，注意保護債權人和境內公司職工利益：
　?。?）外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼并購的境內公司的債權債務；
　　（2）外國投資者資產并購的，出售資產的境內公司承擔其原有的債權債務；
　?。?）外國投資者、被并購境內企業、債權人及其他當事人可以對被并購境內企業的債權債務的處置另行達成協議，但應報送審批機關批準，同時不得損害第三人利益和社會公共利益。
　　2、資產并購時的前置債權人通知義務
　　出售資產的境內企業應當在投資者向審批機關報送申請文件之前至少15日，向債權人發出通知書，并在全國發行的省級以上報紙發布公告；而股權并購時則不要求履行通知債權人的前置程序。關于對債權人的公告和通知，10號令未作具體規定，應按照登記管理機關等有關部門的要求辦理。

七、關注并購中的關聯關系
　　10號令非常關注并購各方當事人之間是否存在關聯關系問題，杜絕當事人以信托、代持或其他方式予以規避的任何做法。

八、出資時間的規定寬嚴有別
　　10號令對外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的出資時間規定嚴格，而對外國投資者出資比例高于企業注冊資本25%的出資時間規定相對寬松。
　?。?）如果外國投資者出資比例低于企業注冊資本的25%，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起三個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清；
　?。?）如果外國投資者出資比例高于企業注冊資本25%的，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起三個月內向轉讓股權的股東、或出售資產的境內企業支付全部對價，并且在不同實際繳付的出資階段按實際繳付的出資比例分配收益，這一點符合了《公司法》規定。

九、支付手段操作便利
　　10號令在原允許貨幣現金作為唯一支付手段的基礎上，又增加了以股權作為支付手段的規定，順應國際潮流，符合國際慣例，非常有助于推動中國企業與國際市場相融合，有助于企業跨國并購，尤其對特殊目的公司的操作提供了最有力的支持。

十、從投資總額方面鼓勵資產并購
　　10號令的立法傾向非常明顯，從注冊資本與投資總額設立比例關系角度看，對資產并購未設有硬性的具體比例限制；而對股權并購的，則明確具體規定了四個數額階段的比例限制：
　?。?）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；
　?。?）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
　　（3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
　?。?）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。

十一、關于協議的法律適用問題
　　10號令對《股權購買協議》、《境內公司增資協議和資產購買協議》明確規定應適用中國法律；但對《境外增資協議》、《境外投資協議》、《境外債轉股協議》以及《境外的股權購買協議》等未有要求，一般來講，應適用所在地的法律。
　　另外，關于簽署地和爭議解決地也未有規定，這里提請并購當事人各方尤其是境內公司或出售資產的境內企業注意這兩個環節，不要被外國投資者或境外中介等設計不利條款。

十二、關于公證和依法認證程序
　　10號令對外國投資者的身份證明文件或開業證明以及有關資質證明文件明確要求需辦理公證和依法認證手續。公證手續應在境外所在地公證機關或相應機構辦理，然后再經我國駐所在國使領館依法定程序進行認證。這個環節有時視不同的國家或地區而有所不同，要注意掌握進度。

十三、股權并購四種操作模式
　　10號令規定，以股權作為支付手段并購境內公司可以表現為四種操作模式：
　?。?）境外公司的股東以其持有的境外公司股權作為支付手段購買境內公司股東股權的模式；
　?。?）境外公司的股東以其持有的境外公司股權作為支付手段認購境內公司增發股份模式；
　　（3）境外公司以其增發的股份作為支付手段，購買境內公司股東的股權模式；
　?。ǎ矗┚惩夤疽云湓霭l的股份作為支付手段，認購境內公司增發股份模式。

十四、股權并購兩種適用情形
　　10號令對特殊目的公司和境外上市公司的股權并購分別作出不同的規定：
　　（一）特殊目的公司以股權作為支付手段實施并購的，除可根據需要不同按照前述已表達的四種模式選擇操作外，還有配套制度規定，比如規定了特殊目的公司境外上市前的中國證監會前置審批程序和上市地選擇以及境內公司的基礎條件要求；同時還有特殊目的公司操作上市的審批流程規定，以及上市成功后的報告登記流程和假如上市失敗的善后處置程序等等。
　?。ǘ┚惩馍鲜泄疽怨蓹嗖①彽模灿忻鞔_具體條件規定。操作模式也可根據不同需要而選擇四種模式使用。

十五、增加強化境內中介機構職責和作用
　　10號令明確規定外國投資者以股權并購境內公司的，境內公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任并購顧問。
　　1、并購顧問職責和作用
　　第一，并購顧問就如下事項作盡職調查：（1） 并購申請文件的真實性；（2）境外公司的財務狀況；（3）并購是否符合10號令相關要求；（4）其它需調查事項；
　　第二，并購顧問需要出具并購顧問報告，就盡職調查的事項逐項發表明確的專業意見；
　　第三，并購顧問是一個中介機構工作團隊，應由律師、財務顧問、會計師、評估師等共同組成；
　　第四，并購顧問出具的并購顧問報告應是一個報告文件集合，包括主報告和若干支持文件，各種中介機構應按不同職責要求勤勉盡責出具不同的報告。
　　2、并購顧問的條件
　　10號令規定了并購顧問的硬性要求,即信譽良好且有相關從業經驗；無重大違法違規紀錄；應有調查并分析境外公司注冊地和上市所在地法律制度與境外公司財務狀況的能力。

十六、對特殊規定要注意理解運用
　　10號令有許多特殊的規定，稍不注意就會帶來操作上的不利，應特別注意：
　　1、特殊目的公司上市成功后如繼續以股權并購的，不再享受原有的特殊目的公司的待遇，應按照上市公司股權并購規定辦理，但是否受第二十八條關于三年的約束還有待研究。
　　2、關于反壟斷審查方面，應關注豁免的申請情形，爭取最大限度的予以豁免。
　　3、被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者；由此，可以根據并購重組的需要，提前作必要的股權結構和股東性質的安排和調整，但要以不違反法律為限。
　　4、境內公司的自然人股東變更國籍的，不改變該公司的企業性質，這包括但不限于自然人先取得某個外國國家綠卡再取得外國國籍的情形，以及已取得其他國家國籍而后又變為另一國家國籍等情形在內的各種自然人身份變化情況，均不影響已并購的企業性質。
　　5、特殊目的公司并購不僅限于股權并購，也可以包括以非股權作為支付對價的情況，要注意甄別。如境外戰略投資者的進入就存在現金支付情形。
　　6、10號令在對資產并購進行鼓勵性規定的同時，還規定了限制性條款。在外國投資者協議購買境內企業資產并以該資產投資設立外商投資企業的，在外商投資企業成立之前，外國投資者及其關聯方不得以該資產開展經營活動。這樣規定，意在防止利用擬購買的資產進行商業運作或資本運作，從而給出售資產的境內企業造成不應有的損害，保護境內企業及其職工的利益。
　　7、在股權作為支付手段并購境內公司情況下，該境內公司在取得無加注的外商投資企業批準證書和外匯登記證之前，不得實施如下行為：
　?。?）向股東分配利潤；
　?。?）向有關聯關系的公司提供擔保；
　?。?）對外支付轉股款項；
　　（4）對外支付減資款項；
　?。?）對外支付清算款項；
　?。?）對外支付其他屬于資本項目的款項。
　　上述規定意在保護境內公司及其職工和債權人的利益，這是在《公司法》基礎上專門制定的保護性措施規定，必須嚴格遵守。

十七、10號令的最大貢獻
　　從10號令的立法背景和適用范圍以及適用效果等方面綜合考量，10號令的最大貢獻就是在公司法律制度方面規定了“特殊目的公司”制度以及與之相配套的以股權做支付手段的操作路徑。這不僅是法律制度層面的一種突破，也是公司制度領域內的一項創新，其歷史貢獻和實踐價值將載入史冊。
　?。?、從法律地位看，特殊目的公司是一種法定的公司制度和公司形態，從此結束了特殊目的公司無“國內法律身份”的狀況。
　?。?、從法律性質看，特殊目的公司是中國境內公司或自然人直接或間接控制的境外殼公司，其主要或全部業務或經營以及利潤均依賴于中國境內公司，是受中國境內同一最終實際控制人控制的中國境內公司在境外的殼化形態公司?！?BR>　?。场姆勺饔每?，特殊目的公司是完全為了實現將受同一實際控制人擁有的中國境內公司權益在境外證券市場上市而設立，而沒有其他目的。如果境外上市不成功，則特殊目的公司將依法中斷與中國境內公司的一切法律和產權聯系，成為孤立的無資產、無業務、無人員的境外殼公司。

二零零六年八月二十日

（中國水網）

編輯：全新麗