天銀律師事務(wù)孫延生 合伙人 律師

　　二零零六年八月八日商務(wù)部等六部委以“2006年第10號(hào)令”聯(lián)合公布了《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱10號(hào)令）。縱觀10號(hào)令全文，可以看出我國(guó)政府對(duì)外資并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)和中國(guó)企業(yè)走向境外資本證券市場(chǎng)兩方面均表達(dá)了強(qiáng)烈的支持力度和法制規(guī)制要求，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是一部立法水平很高和操作程序嚴(yán)謹(jǐn)有序的規(guī)范性文件，也充分體現(xiàn)了高超的立法技術(shù)和法律邏輯水準(zhǔn)。
　　鑒于10號(hào)令具有很強(qiáng)的法律性和實(shí)務(wù)操作性，對(duì)于廣大的企業(yè)來(lái)講很需要從法律和實(shí)務(wù)操作兩個(gè)層面進(jìn)行準(zhǔn)確具體的解讀，現(xiàn)結(jié)合律師實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和我們對(duì)10號(hào)令的理解對(duì)10號(hào)令解讀如下：

一、10號(hào)令的立法價(jià)值取向
　　總體來(lái)講，10號(hào)令是一部具有很強(qiáng)規(guī)制和促進(jìn)作用的規(guī)范性文件，對(duì)外資并購(gòu)和中國(guó)企業(yè)境外上市確立了比較全面并且易于操作的制度和審批程序，具有有效規(guī)制和積極支持雙重功效，將相關(guān)職能部門的工作緊密聯(lián)結(jié)在一起，形成審批報(bào)備的系統(tǒng)工程，將實(shí)體內(nèi)容與工作流程有機(jī)的結(jié)合，不僅提高了政府的效率和行政執(zhí)法質(zhì)量，而且還將外資并購(gòu)和中國(guó)企業(yè)境外上市工作納入了更加規(guī)范有序的軌道運(yùn)行，明確了各職能部門的審批職責(zé)，擴(kuò)大了政府工作的透明度，減少了企業(yè)在審批環(huán)節(jié)中的“非正常”支出，有效杜絕了某些方面存在的“尋租”現(xiàn)象。
另一方面，10號(hào)令還采用了更為客觀務(wù)實(shí)的立法態(tài)度，既遵從了國(guó)際慣例又充分體現(xiàn)了中國(guó)企業(yè)的切身利益要求，同時(shí)對(duì)中介機(jī)構(gòu)和上市地選擇以及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全等諸多方面都給予了充分注意和規(guī)制，是一部立法價(jià)值取向積極，有利于國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和促進(jìn)中國(guó)企業(yè)走向世界的“準(zhǔn)法律”。

二、10號(hào)令的適用范圍和例外情況
　　（一）10號(hào)令適用范圍
　　根據(jù)第二條之規(guī)定，10號(hào)令適用范圍僅限于如下情形的股權(quán)并購(gòu)和資產(chǎn)并購(gòu)：
　　1、股權(quán)并購(gòu)情形：（1）指外國(guó)投資者購(gòu)買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)；（2）指外國(guó)投資者認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。
　　2、資產(chǎn)并購(gòu)情形：（1）外國(guó)投資者先在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)；（２）外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)。
　　（二）例外情況
　　不屬于上述（一）范圍內(nèi)的行為屬于１０號(hào)令適用范圍的例外情況，主要有如下六種情形：
　　1、外國(guó)投資者購(gòu)買境內(nèi)已設(shè)立的外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)外商投資企業(yè)增資的，適用于現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律、行政法路和外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的有關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，再參照10號(hào)令規(guī)定辦理；
　　2、外國(guó)投資者通過其在中國(guó)設(shè)立的外商投資企業(yè)合并或收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的，適用關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的相關(guān)規(guī)定和關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，再參照10號(hào)令規(guī)定辦理；
　　3、外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)有限責(zé)任公司并將其改制為股份有限公司的，或者境內(nèi)公司為股份有限公司的，適用關(guān)于設(shè)立外商股份有限公司的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，再適用10號(hào)令規(guī)定辦理；
　　4、中國(guó)境內(nèi)企業(yè)已完成境內(nèi)、外重組并且已進(jìn)入境外上市申報(bào)程序的，適用當(dāng)時(shí)的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)無(wú)須再回頭適用10號(hào)令；。
　　5、在中國(guó)境內(nèi)的外商投資企業(yè)其境外股東公司及其關(guān)聯(lián)公司依照境外上市地的法律操作上市事項(xiàng)的，應(yīng)無(wú)需再回頭適用10號(hào)令；
　　6、其他不屬于10號(hào)令第二條規(guī)定范圍內(nèi)的情形。

三、并購(gòu)方式、要求及涉及的政府職能部門
　　1、并購(gòu)方式
　　10號(hào)令規(guī)定了股權(quán)并購(gòu)和資產(chǎn)并購(gòu)兩種并購(gòu)方式，其中股權(quán)并購(gòu)又包括以貨幣現(xiàn)金購(gòu)買境內(nèi)公司股東股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資股權(quán)，或以境外特殊目的公司股東股權(quán)或特殊目的公司以其增發(fā)的股份購(gòu)買境內(nèi)公司股東股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資股權(quán)等不同情形下的不同股權(quán)并購(gòu)方式；而資產(chǎn)并購(gòu)僅允許以貨幣現(xiàn)金購(gòu)買境內(nèi)公司資產(chǎn)而排除以股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)購(gòu)買境內(nèi)公司資產(chǎn)情形。
　　2、并購(gòu)要求
　　外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)應(yīng)符合如下基本要求：
　　（1）遵守中國(guó)的法律、行政法規(guī)和規(guī)章；
　　（2）遵循公平合理、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則；
　　（3）不得造成過度集中、排除或限制競(jìng)爭(zhēng)；
　　（4）不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會(huì)公共利益；
　　（5）不得導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失；
　　（6）應(yīng)符合中國(guó)法律、行政法規(guī)和規(guī)章對(duì)投資者資格的要求；
　　（7）應(yīng)符合中國(guó)法律、行政法規(guī)和規(guī)章對(duì)涉及的產(chǎn)業(yè)、土地、環(huán)保等方面的政策要求；
　　（8）依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不允許外國(guó)投資者獨(dú)資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)并購(gòu)不得導(dǎo)致外國(guó)投資者持有企業(yè)全部股權(quán)；需由中方控股或相對(duì)控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購(gòu)后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中居控股或相對(duì)控股地位；禁止外國(guó)投資者經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)業(yè)，外國(guó)投資不得并購(gòu)從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)；
　　（9）被并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)原有所投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍應(yīng)符合有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策的要求；對(duì)不符合要求的，應(yīng)先進(jìn)行調(diào)整；
　　（10）根據(jù)需要增加規(guī)定的其他要求。
　　3、涉及的政府職能部門
　　10號(hào)令的規(guī)定和實(shí)施涉及到六個(gè)政府職能部門，根據(jù)職能和需要列示如下：
　　（1）審批機(jī)關(guān)：中華人民共和國(guó)商務(wù)部或省級(jí)商務(wù)主管部門，明確規(guī)定對(duì)特殊目的公司并購(gòu)和涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的并購(gòu)事項(xiàng)，一律報(bào)商務(wù)部審批，省級(jí)商務(wù)主管部門無(wú)權(quán)審批。
　　（2）登記機(jī)關(guān)：中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局或其授權(quán)的地方工商行政管理局。
　　（3）外匯管理機(jī)關(guān)：中華人民共和國(guó)國(guó)家外匯管理局或其分支機(jī)構(gòu)。
　　（4）國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)：國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)或省級(jí)國(guó)有資產(chǎn)管理部門，當(dāng)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)涉及到企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和上市公司國(guó)有股權(quán)管理事宜的，應(yīng)報(bào)有權(quán)審批的國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)審批。
　　（5）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)：中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)。如果被并購(gòu)企業(yè)為境內(nèi)上市公司和特殊目的公司擬進(jìn)行境外上市交易的，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核和批準(zhǔn)。
　　（6）稅務(wù)登記機(jī)關(guān)：國(guó)家稅務(wù)總局及地方各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)，在完成外資并購(gòu)后境內(nèi)公司或其股東憑商務(wù)部和登記管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的無(wú)加注批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，到相應(yīng)的稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)變更登記。

四、重新認(rèn)識(shí)外商投資企業(yè)的本質(zhì)內(nèi)涵，區(qū)別對(duì)待
　　10號(hào)令明確規(guī)定了包含特殊目的公司在內(nèi)的境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境內(nèi)合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇。該類企業(yè)與外國(guó)投資者在并購(gòu)所設(shè)外商投資企業(yè)注冊(cè)資本中的出資比例低于25%的企業(yè)一樣，不再享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債有關(guān)規(guī)定辦理。同時(shí)，審批機(jī)關(guān)、登記機(jī)關(guān)和外匯管理機(jī)關(guān)分別不同情形頒發(fā)不同加注內(nèi)容的批準(zhǔn)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。
　　這里有一個(gè)問題值得進(jìn)一步研究，即特殊目的公司不享受外商投資企業(yè)待遇的適用范圍有多大，是否在稅收優(yōu)惠之外還有其他延伸；另一方面，對(duì)這類企業(yè)的適用國(guó)民待遇除了舉借外債外，能否也延伸涉及到企業(yè)資質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍、勞動(dòng)用工及公司組織形式（如中外合作企業(yè)類型）等方面，此類企業(yè)的上述內(nèi)容是否也要進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整；這個(gè)問題在實(shí)務(wù)操作中也是一個(gè)不能繞過的環(huán)節(jié)。

五、強(qiáng)化國(guó)家干預(yù)能力
　　10號(hào)令對(duì)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全因素或?qū)е聯(lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，一律由商務(wù)部審批，取消地方的審批權(quán)限；如果當(dāng)事人未予申報(bào)，但其并購(gòu)行為對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會(huì)同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購(gòu)行為對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全的影響。

六、強(qiáng)化債權(quán)債務(wù)承繼保護(hù)
　　10號(hào)令強(qiáng)化了債權(quán)人保護(hù)措施，主要有如下兩方面：
　　1、債權(quán)債務(wù)法律承繼義務(wù)因并購(gòu)方式不同而不同，注意保護(hù)債權(quán)人和境內(nèi)公司職工利益：
　　（1）外國(guó)投資者股權(quán)并購(gòu)的，并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼并購(gòu)的境內(nèi)公司的債權(quán)債務(wù)；
　　（2）外國(guó)投資者資產(chǎn)并購(gòu)的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)公司承擔(dān)其原有的債權(quán)債務(wù)；
　　（3）外國(guó)投資者、被并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人可以對(duì)被并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的處置另行達(dá)成協(xié)議，但應(yīng)報(bào)送審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，同時(shí)不得損害第三人利益和社會(huì)公共利益。
　　2、資產(chǎn)并購(gòu)時(shí)的前置債權(quán)人通知義務(wù)
　　出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在投資者向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送申請(qǐng)文件之前至少15日，向債權(quán)人發(fā)出通知書，并在全國(guó)發(fā)行的省級(jí)以上報(bào)紙發(fā)布公告；而股權(quán)并購(gòu)時(shí)則不要求履行通知債權(quán)人的前置程序。關(guān)于對(duì)債權(quán)人的公告和通知，10號(hào)令未作具體規(guī)定，應(yīng)按照登記管理機(jī)關(guān)等有關(guān)部門的要求辦理。

七、關(guān)注并購(gòu)中的關(guān)聯(lián)關(guān)系
　　10號(hào)令非常關(guān)注并購(gòu)各方當(dāng)事人之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系問題，杜絕當(dāng)事人以信托、代持或其他方式予以規(guī)避的任何做法。

八、出資時(shí)間的規(guī)定寬嚴(yán)有別
　　10號(hào)令對(duì)外國(guó)投資者出資比例低于企業(yè)注冊(cè)資本25%的出資時(shí)間規(guī)定嚴(yán)格，而對(duì)外國(guó)投資者出資比例高于企業(yè)注冊(cè)資本25%的出資時(shí)間規(guī)定相對(duì)寬松。
　　（1）如果外國(guó)投資者出資比例低于企業(yè)注冊(cè)資本的25%，投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)繳清；投資者以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清；
　　（2）如果外國(guó)投資者出資比例高于企業(yè)注冊(cè)資本25%的，外國(guó)投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東、或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對(duì)價(jià)，并且在不同實(shí)際繳付的出資階段按實(shí)際繳付的出資比例分配收益，這一點(diǎn)符合了《公司法》規(guī)定。

九、支付手段操作便利
　　10號(hào)令在原允許貨幣現(xiàn)金作為唯一支付手段的基礎(chǔ)上，又增加了以股權(quán)作為支付手段的規(guī)定，順應(yīng)國(guó)際潮流，符合國(guó)際慣例，非常有助于推動(dòng)中國(guó)企業(yè)與國(guó)際市場(chǎng)相融合，有助于企業(yè)跨國(guó)并購(gòu)，尤其對(duì)特殊目的公司的操作提供了最有力的支持。

十、從投資總額方面鼓勵(lì)資產(chǎn)并購(gòu)
　　10號(hào)令的立法傾向非常明顯，從注冊(cè)資本與投資總額設(shè)立比例關(guān)系角度看，對(duì)資產(chǎn)并購(gòu)未設(shè)有硬性的具體比例限制；而對(duì)股權(quán)并購(gòu)的，則明確具體規(guī)定了四個(gè)數(shù)額階段的比例限制：
　　（1）注冊(cè)資本在210萬(wàn)美元以下的，投資總額不得超過注冊(cè)資本的10/7；
　　（2）注冊(cè)資本在210萬(wàn)美元以上至500萬(wàn)美元的，投資總額不得超過注冊(cè)資本的2倍；
　　（3）注冊(cè)資本在500萬(wàn)美元以上至1200萬(wàn)美元的，投資總額不得超過注冊(cè)資本的2.5倍；
　　（4）注冊(cè)資本在1200萬(wàn)美元以上的，投資總額不得超過注冊(cè)資本的3倍。

十一、關(guān)于協(xié)議的法律適用問題
　　10號(hào)令對(duì)《股權(quán)購(gòu)買協(xié)議》、《境內(nèi)公司增資協(xié)議和資產(chǎn)購(gòu)買協(xié)議》明確規(guī)定應(yīng)適用中國(guó)法律；但對(duì)《境外增資協(xié)議》、《境外投資協(xié)議》、《境外債轉(zhuǎn)股協(xié)議》以及《境外的股權(quán)購(gòu)買協(xié)議》等未有要求，一般來(lái)講，應(yīng)適用所在地的法律。
　　另外，關(guān)于簽署地和爭(zhēng)議解決地也未有規(guī)定，這里提請(qǐng)并購(gòu)當(dāng)事人各方尤其是境內(nèi)公司或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)注意這兩個(gè)環(huán)節(jié)，不要被外國(guó)投資者或境外中介等設(shè)計(jì)不利條款。

十二、關(guān)于公證和依法認(rèn)證程序
　　10號(hào)令對(duì)外國(guó)投資者的身份證明文件或開業(yè)證明以及有關(guān)資質(zhì)證明文件明確要求需辦理公證和依法認(rèn)證手續(xù)。公證手續(xù)應(yīng)在境外所在地公證機(jī)關(guān)或相應(yīng)機(jī)構(gòu)辦理，然后再經(jīng)我國(guó)駐所在國(guó)使領(lǐng)館依法定程序進(jìn)行認(rèn)證。這個(gè)環(huán)節(jié)有時(shí)視不同的國(guó)家或地區(qū)而有所不同，要注意掌握進(jìn)度。

十三、股權(quán)并購(gòu)四種操作模式
　　10號(hào)令規(guī)定，以股權(quán)作為支付手段并購(gòu)境內(nèi)公司可以表現(xiàn)為四種操作模式：
　　（1）境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)作為支付手段購(gòu)買境內(nèi)公司股東股權(quán)的模式；
　　（2）境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)作為支付手段認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增發(fā)股份模式；
　　（3）境外公司以其增發(fā)的股份作為支付手段，購(gòu)買境內(nèi)公司股東的股權(quán)模式；
　　（４）境外公司以其增發(fā)的股份作為支付手段，認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增發(fā)股份模式。

十四、股權(quán)并購(gòu)兩種適用情形
　　10號(hào)令對(duì)特殊目的公司和境外上市公司的股權(quán)并購(gòu)分別作出不同的規(guī)定：
　　（一）特殊目的公司以股權(quán)作為支付手段實(shí)施并購(gòu)的，除可根據(jù)需要不同按照前述已表達(dá)的四種模式選擇操作外，還有配套制度規(guī)定，比如規(guī)定了特殊目的公司境外上市前的中國(guó)證監(jiān)會(huì)前置審批程序和上市地選擇以及境內(nèi)公司的基礎(chǔ)條件要求；同時(shí)還有特殊目的公司操作上市的審批流程規(guī)定，以及上市成功后的報(bào)告登記流程和假如上市失敗的善后處置程序等等。
　　（二）境外上市公司以股權(quán)并購(gòu)的，也有明確具體條件規(guī)定。操作模式也可根據(jù)不同需要而選擇四種模式使用。

十五、增加強(qiáng)化境內(nèi)中介機(jī)構(gòu)職責(zé)和作用
　　10號(hào)令明確規(guī)定外國(guó)投資者以股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)?jiān)谥袊?guó)注冊(cè)登記的中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任并購(gòu)顧問。
　　1、并購(gòu)顧問職責(zé)和作用
　　第一，并購(gòu)顧問就如下事項(xiàng)作盡職調(diào)查：（1） 并購(gòu)申請(qǐng)文件的真實(shí)性；（2）境外公司的財(cái)務(wù)狀況；（3）并購(gòu)是否符合10號(hào)令相關(guān)要求；（4）其它需調(diào)查事項(xiàng)；
　　第二，并購(gòu)顧問需要出具并購(gòu)顧問報(bào)告，就盡職調(diào)查的事項(xiàng)逐項(xiàng)發(fā)表明確的專業(yè)意見；
　　第三，并購(gòu)顧問是一個(gè)中介機(jī)構(gòu)工作團(tuán)隊(duì)，應(yīng)由律師、財(cái)務(wù)顧問、會(huì)計(jì)師、評(píng)估師等共同組成；
　　第四，并購(gòu)顧問出具的并購(gòu)顧問報(bào)告應(yīng)是一個(gè)報(bào)告文件集合，包括主報(bào)告和若干支持文件，各種中介機(jī)構(gòu)應(yīng)按不同職責(zé)要求勤勉盡責(zé)出具不同的報(bào)告。
　　2、并購(gòu)顧問的條件
　　10號(hào)令規(guī)定了并購(gòu)顧問的硬性要求,即信譽(yù)良好且有相關(guān)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)；無(wú)重大違法違規(guī)紀(jì)錄；應(yīng)有調(diào)查并分析境外公司注冊(cè)地和上市所在地法律制度與境外公司財(cái)務(wù)狀況的能力。

十六、對(duì)特殊規(guī)定要注意理解運(yùn)用
　　10號(hào)令有許多特殊的規(guī)定，稍不注意就會(huì)帶來(lái)操作上的不利，應(yīng)特別注意：
　　1、特殊目的公司上市成功后如繼續(xù)以股權(quán)并購(gòu)的，不再享受原有的特殊目的公司的待遇，應(yīng)按照上市公司股權(quán)并購(gòu)規(guī)定辦理，但是否受第二十八條關(guān)于三年的約束還有待研究。
　　2、關(guān)于反壟斷審查方面，應(yīng)關(guān)注豁免的申請(qǐng)情形，爭(zhēng)取最大限度的予以豁免。
　　3、被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的中國(guó)自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者；由此，可以根據(jù)并購(gòu)重組的需要，提前作必要的股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東性質(zhì)的安排和調(diào)整，但要以不違反法律為限。
　　4、境內(nèi)公司的自然人股東變更國(guó)籍的，不改變?cè)摴镜钠髽I(yè)性質(zhì)，這包括但不限于自然人先取得某個(gè)外國(guó)國(guó)家綠卡再取得外國(guó)國(guó)籍的情形，以及已取得其他國(guó)家國(guó)籍而后又變?yōu)榱硪粐?guó)家國(guó)籍等情形在內(nèi)的各種自然人身份變化情況，均不影響已并購(gòu)的企業(yè)性質(zhì)。
　　5、特殊目的公司并購(gòu)不僅限于股權(quán)并購(gòu)，也可以包括以非股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)的情況，要注意甄別。如境外戰(zhàn)略投資者的進(jìn)入就存在現(xiàn)金支付情形。
　　6、10號(hào)令在對(duì)資產(chǎn)并購(gòu)進(jìn)行鼓勵(lì)性規(guī)定的同時(shí)，還規(guī)定了限制性條款。在外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)的，在外商投資企業(yè)成立之前，外國(guó)投資者及其關(guān)聯(lián)方不得以該資產(chǎn)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這樣規(guī)定，意在防止利用擬購(gòu)買的資產(chǎn)進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作或資本運(yùn)作，從而給出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)造成不應(yīng)有的損害，保護(hù)境內(nèi)企業(yè)及其職工的利益。
　　7、在股權(quán)作為支付手段并購(gòu)境內(nèi)公司情況下，該境內(nèi)公司在取得無(wú)加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書和外匯登記證之前，不得實(shí)施如下行為：
　　（1）向股東分配利潤(rùn)；
　　（2）向有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司提供擔(dān)保；
　　（3）對(duì)外支付轉(zhuǎn)股款項(xiàng)；
　　（4）對(duì)外支付減資款項(xiàng)；
　　（5）對(duì)外支付清算款項(xiàng)；
　　（6）對(duì)外支付其他屬于資本項(xiàng)目的款項(xiàng)。
　　上述規(guī)定意在保護(hù)境內(nèi)公司及其職工和債權(quán)人的利益，這是在《公司法》基礎(chǔ)上專門制定的保護(hù)性措施規(guī)定，必須嚴(yán)格遵守。

十七、10號(hào)令的最大貢獻(xiàn)
　　從10號(hào)令的立法背景和適用范圍以及適用效果等方面綜合考量，10號(hào)令的最大貢獻(xiàn)就是在公司法律制度方面規(guī)定了“特殊目的公司”制度以及與之相配套的以股權(quán)做支付手段的操作路徑。這不僅是法律制度層面的一種突破，也是公司制度領(lǐng)域內(nèi)的一項(xiàng)創(chuàng)新，其歷史貢獻(xiàn)和實(shí)踐價(jià)值將載入史冊(cè)。
　　１、從法律地位看，特殊目的公司是一種法定的公司制度和公司形態(tài)，從此結(jié)束了特殊目的公司無(wú)“國(guó)內(nèi)法律身份”的狀況。
　　２、從法律性質(zhì)看，特殊目的公司是中國(guó)境內(nèi)公司或自然人直接或間接控制的境外殼公司，其主要或全部業(yè)務(wù)或經(jīng)營(yíng)以及利潤(rùn)均依賴于中國(guó)境內(nèi)公司，是受中國(guó)境內(nèi)同一最終實(shí)際控制人控制的中國(guó)境內(nèi)公司在境外的殼化形態(tài)公司。　
　　３、從法律作用看，特殊目的公司是完全為了實(shí)現(xiàn)將受同一實(shí)際控制人擁有的中國(guó)境內(nèi)公司權(quán)益在境外證券市場(chǎng)上市而設(shè)立，而沒有其他目的。如果境外上市不成功，則特殊目的公司將依法中斷與中國(guó)境內(nèi)公司的一切法律和產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，成為孤立的無(wú)資產(chǎn)、無(wú)業(yè)務(wù)、無(wú)人員的境外殼公司。

二零零六年八月二十日

（中國(guó)水網(wǎng)）

編輯：全新麗